关于商业特许经营备案性质的几个常见问题及思考
（一）商业特许经营备案属于行政备案而非行政许可
关于备案和许可的区别，按通俗的理解则为：备案是有备而来，有案可查；许可则是非经许可不得为之，令行禁止。这里需要对备案做进一步直观的解释，按照《商业特许经营管理条例》（下称“特许条例”）第八条的规定“特许人应当自订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”只有首份特许经营合同的订立方可视为特许备案的充分条件，亦即启动程序。
依据《行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其行为。但关于行政备案的法律定义却一直未能明确形成，这里采用学术研究将其界定为：行政机关依法要求公民、法人或其他组织报送行政管理相关材料，并存档备查的外部行政行为。《商业特许经营备案管理办法》（下称“备案办法”）第十五条规定了公众可通过商业特许经营信息管理系统查询到的信息范围，与备案办法第六条规定的申请备案的特许人应当向备案机关提交的材料范围进行比较，除去涉及企业商业秘密和个人隐私的材料外，公众可查询到的信息范围与企业提交的材料范围基本一致。
公众有一个误解认为只要规定了行政处罚的行政备案就应该归于行政许可或者等同于行政许可的效力。这里需要指出的是行政备案规定的行政处罚仅是对未按规定进行备案的行为而做出处罚，而不是就行政相对人的具体行为即市场经济活动做出处罚。特许条例以及备案办法中关于处罚的规定针对于特许人不备案、不如实备案以及其他违反行政管理的情形。
（二）商业特许经营备案不属于行政复议，行政诉讼的受理范围
根据《行政诉讼法》的规定，只有针对具体行政行为提起的诉讼才属于人民法院的受案范围。具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而行政备案并未对行政相对人的权利义务产生影响。根据《商务部行政复议实施办法》第1条开宗明义讲到只受理针对具体行政行为提起的行政复议，旨在保护公民、法人和其他组织的合法权益，而特许经营备案并不能引起特许人、被特许人之间的法律关系产生、变更或消灭的事实或效果。
（三）商业特许经营备案不影响特许经营合同的效力
根据《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。
根据《上海市高ji人民法院：关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》得知，特许经营备案属于管理性的强制性法律规范，而非效力性的强制性法律规范，特许人不具备备案条件的不必然导致合同无效。
